Вибір виду закупівлі: поради на час воєнного стану та приклади з практики

Види закупівель за Особливостями

Особливості передбачають чотири головні інструменти для закупівельників, щоб придбати товари, роботи, послуги.

Це такі види закупівель:

• процедура закупівлі відкриті торги;
• закупівля через елек­трон­ний каталог;
• укладення договору про закупівлю без застосування ЕСЗ;
• спрощена закупівля за порядком, що встановлює Інструкція про порядок використання електронної сис­теми закупівель у разі здійснення закупівель, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в особ­ливостях здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування та зупинення дії наказу ДП «ПРОЗОРРО» від 19.03.2019 року № 10, затверджена наказом ДП «Прозорро» від 20.10.2022 № 25 (далі — Інструкція № 25).

Зважайте, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини, щоб уникнути проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу, визначених Особливостями.

Коли і який вид закупівлі обирати, розберемо далі докладно.

Відкриті торги

Відкриті торги — основ­на процедура закупівлі. Якщо не хочете помилитися, вибирайте саме її.

Відкриті торги передбачають конкурентну боротьбу. Замовник не мав би їх проводити, якщо відсутня конкуренція. Однак з огляду на положення Особливостей навіть тоді, коли немає конкуренції і учасник на ринку один, він може подати ТП і стати переможцем процедури закупівлі. Потрібно лише, щоб усі документи його ТП відповідали вимогам тендерної документації (ТД).

Це має змінити підхід до вибору виду закупівлі у ситуаціях, коли замовники не ­можуть документально довести відсутність конкуренції.

Йдеться передусім про підпункт 5 пункту 13 Особливостей. Він дозволяє замовникам, щоб придбати товари, послуги, роботи, вартість яких перевищує встановлені межі, укласти договір про закупівлю і не застосовувати відкриті торги та/або елек­трон­ний каталог, якщо роботи, товари чи послуги може виконати, поставити чи надати винятково певний суб’єк­т господарювання, зокрема у випадку відсутності конкуренції з технічних причин, яку повинен документально підтвердити замовник.

Зважайте, що застосовувати визначені пунктом 13 Особливостей підстави, щоб укласти прямий договір про закупівлю, — право замовника, а не обо­в’язок. На противагу переговорній процедурі закупівлі.

Порада
Коли ухвалюєте рішення, чи проводити відкриті торги, зважте усі «за» та «проти». Якщо маєте сумніви у наявності документального обґрунтування, щоб укласти прямий договір, віддавайте перевагу відкритим торгам.

Електронний каталог

Альтернативою процедурі закупівлі відкриті торги є елек­трон­ний каталог. Замовники ­можуть застосовувати його замість відкритих торгів або паралельно з ними винятково для закупівлі товарів. Граничної межі, щоб використати елек­трон­ний каталог, Особливості не встановлюють.

Так, замовники для закупівлі товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. грн, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. грн, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн грн:

• застосовують відкриті торги у порядку, визначеному Особливостями; та/або
• використовують елек­трон­ний каталог для закупівлі товару відповідно до порядку, встановленого Порядку № 822, з урахуванням положень, визначених Особливостями (п. 10 Особливостей).

Конструкція слів «та/або» означає, що такі види закупівель можна застосувати паралельно та одночасно. Погодьтеся, це зручно. Адже, якщо замовнику виділили кош­ти на закупівлю, він може оголосити процедуру відкритих торгів, а поки її проводитиме, закупити якусь частину потрібного через елек­трон­ний каталог.

Які ризики слід врахувати в цьому випадку, покажемо на Прикладі 1.

Приклад 1. Коли замовник закуповує товар, частину якого придбав на відкритих торгах НАТИСНІТЬ, щоб дізнатися, як діяти ↓ Для закупівлі паперу на суму 400 тис. грн замовник оголошує відкриті торги очікуваною вартістю 360 тис. грн. А паралельно закуповує через елек­трон­ний каталог папір на суму 40 тис. грн. У разі закупівлі з використанням електронного каталогу товару, вартість якого становить або перевищує 100 тис. грн, замовник проводить відбір постачальника за допомогою запиту ціни пропозицій постачальників відповідно до Порядку № 822 (п. 12 Особливостей) Якщо ж закупівля із застосуванням електронного каталогу не відбулася або профіль товару містить тільки одну пропозицію постачальника, замовник для закупівлі застосовує: • відкриті торги у порядку, визначеному Особливостями • запит ціни пропозиції постачальника в електронному каталозі відповідно до Порядку № 822, з урахуванням Особливостей Тож, щоб закупити через елек­трон­ний каталог папір вартістю 40 тис. грн, замовник має проводити запит ціни пропозиції. Інакше його дії вважатимуть поділом предмета закупівлі У нашому прикладі замовник не уникав ані проведення відкритих торгів, ані застосування електронного каталогу. Однак з огляду на суму річної потреби у закупівлі, він має керуватися вимогами для закупівлі, вартість якої становить або перевищує 100 тис. грн.

Ураховуйте, що елек­трон­ний каталог — інструмент для закупівлі однотипних товарів. Перед тим, як розпочинати закупівлю, ознайомтеся з профілем товару в електронному каталозі. З’ясуйте, які пропозиції наявні, щоб правильно сформувати технічні вимоги до предмета закупівель. Адже ­можуть виникнути проблеми, якщо встановите бажані вимоги, а у каталозі їх не буде. У такому разі або не отримаєте пропозицій, або отримаєте ті, що не відповідають встановленим вимогам.

Порядок № 822 не передбачає відхилення учасників, хоч технічно в ЕСЗ реалізована така можливість. Утім замовник може відмінити запит ціни пропозицій до укладення договору про закупівлю. Інформацію про відміну слід оприлюднити в ЕСЗ протягом одного робочого дня з дня, коли ухвалили таке рішення.

Прямі договори про закупівлю

Замовник може не проводити відкритих торгів чи не застосовувати електронного каталогу, щоб укласти договір про закупівлю, у двох випадках.

1. Коли межі очікуваної вартості закупівлі менші, ніж встановлені Особливостями для проведення відкритих торгів/застосування електронного каталогу. А саме:

2. Коли наявні підстави укласти договір про закупівлю за пунктом 13 Особливостей.

Кожен з цих випадків проаналізуймо докладно.

Перший випадок

У цьому випадку замовник може обирати, як закупити:

• укласти прямий договір;
• застосувати елек­трон­ний каталог;
• провести спрощену закупівлю відповідно до Інструкції № 25.

Порада
Вибір способу закупівлі у цьому випадку обгрунтовувати не потрібно. Право закупити будь-яким способом закріплюють за замовником норми Особливостей. Коли упов­новажена особа затверджує рішення про вибір виду закупівлі, може спиратися на пункт 11 Особливостей.

Замовник може завжди укласти прямий договір про закупівлю, якщо знає, з ким це зробити. Якщо ж замовник не може знайти потрібного учасника, то у разі закупівлі товарів він використає елек­трон­ний каталог і знайде постачальника там. До речі, для закупівель до 100 тис. грн таке можливо й для окремих послуг, які наявні у електронному каталозі.

Натомість закупити роботи і послуги замовник зможе в ЕСЗ за порядком спрощеної закупівлі, що передбачає Інструкція № 25.

У будь-якому разі, щоб мати право укласти договір, зважайте на очікувану вартість річної потреби замовника у закупівлі.

Особливості дозволяють проводити закупівлю:

• на підставі наявної потреби; або
• у разі планової потреби наступного року/планових потреб наступних періодів (п. 14 Особливостей).

Тож у замовника є вибір проводити закупівлю відповідно до фактично виділених коштів або ж обсягу потреби на рік. Це стосується й закупівлі за тимчасовим кошторисом.

Порада
Для того щоб не сумніватися у можливості укладати прямий договір про закупівлю, упевніться, що на рік замовнику виділили або планують виділити на предмет закупівлі за четвертим знаком кош­ти у сумі, що не перевищує встановлені вартісні межі.

Цю пораду використовуйте, якщо не йдеться про додаткову потребу. Якщо ж виникла додаткова потреба провести закупівлю за предметом закупівлі, за яким замовник вже проводив закупівлю у поточному році, очікувану вартість такого предмета закупівлі не додавайте до очікуваної вартості тотожного предмета закупівлі, закупівлю якого провели. Вибирайте наново вид закупівлі такого предмета закупівлі з урахуванням вартісних меж, визначених Особливостями.

Зважте: додатковою потребою є потреба, яку замовник не міг передбачити на момент закупівлі за тотожним предметом закупівлі. А тотожність визначайте за показником відповідної цифри Єдиного закупівельного словника з урахуванням Порядку № 708.

Другий випадок

Інші правила діють у випадку, коли договір про закупівлю замовник укладає на підставах, визначених у пункті 13 Особливостей.

Формулювання пункту 13 Особливостей, що придбання товарів, послуг і робіт «може здійснюватися» без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару, говорить про право замовника так діяти. А отже, він відповідає за реалізацію свого права.

До того ж норми Особливостей побудовані так, що майже в усіх виняткових випадках, які передбачає пункт 13 Особливостей, можна спочатку провести відкриті торги.

Проілюструємо цей висновок на Прикладі 2.

Приклад 2. Коли замовник застосовує підпункт 4 пункту 13 Особливостей НАТИСНІТЬ, щоб дізнатися, як діяти ↓ Замовник має право укласти прямий договір, коли існує нагальна потреба у закупівлі і виникли об’єктивні обставини, через які він не може дотримати строків і провести закупівлю із застосуванням відкритих торгів та/або електронного каталогу. Замовник має цю ситуацію документально підтвердити. Це простіше зробити, коли ситуація виникає одразу на підставі певного документа. Наприклад, замовник 01.12.2022 отримав звернення забезпечити сили ТРО потрібним товаром до 04.12.2022. Можемо говорити, що це і є документальне підтвердження. Варто лише проаналізувати пов­новаження особи, від якої надійшло таке звернення чи вказівка. Однак буває й так, що замовнику виділили кош­ти. Він розуміє, що товар потрібно закупити швидко і шукає, як обґрунтувати нагальність. На практиці його пошуки обґрунтувань ­можуть зайняти більше часу ніж, наприк­лад, закупівля через елек­трон­ний каталог, що триватиме чотири дні. Якщо час все ж таки є, а елек­трон­ний каталог не містить потрібних пропозицій учасників або вони не задовольняють вимоги замовника, краще обрати відкриті торги. Замовник витратить 7 днів на очікування пропозицій учасників та зможе скористатися підпунктом 6 пункту 13 Особливостей, якщо пропозицій не отримає. Замовник може укласти прямий договір про закупівлю, якщо відмінені відкриті торги через відсутність учасника процедури закупівлі, зокрема за лотом. У такому разі: • предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, які визначив замовник у ТД; • сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, яку замовник зазначив в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінені через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі. Якщо прогнозуєте такий результат закупівлі за процедурою відкритих торгів, установлюйте мінімальні вимоги до учасника. Тобто такі, які зможе виконати будь-який учасник, з ким вестимете переговори про укладення прямого договору Гірша ситуація, коли відкриті торги не відбудуться, позаяк ТП учасника (ів) замовник відхиляє. Право укласти прямий договір через відміну процедури відкритих торгів у замовника не виникає Утім, у замовника з’явиться додаткове обґрунтування нагальності потреби. Адже час на проведення відкритих торгів уже минув. Не зловживайте цим, ліпше: • не обтяжуйте вимоги ТД складними та завуальованими умовами, великою кількістю документів, що має надати учасник • запрошуйте учасників до участі в закупівлі через ЕСЗ Зважайте, що цю підставу не зможете застосувати, якщо не відбулася закупівля через запит ціни пропозицій в електронному каталозі.

За потреби підстави, за наявності яких укладаєте прямий договір про закупівлю, підтверджуйте:

• внутрішніми документами. Наприклад, наказом, розпорядженням, доповідною/службовою запискою, протоколом;
• зовнішніми документами. Наприклад, листом військової адміністрації, військового командування, компетентних органів влади, установ, підприємств, організацій.

Ковідні закупівлі

Окремо слід згадати про закупівлю, яку проводите задля боротьби з COVID-19.

Закупівлі на період дії карантину, встановленого КМУ відповідно до Закону № 1645, товарів, робіт і послуг, необхідних для виконання заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій коронавірусної хвороби (COVID-19), регулює пункт 3-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922.

Карантин через COVID-19 на всій території України продовжений до 30 квітня 2023 року постановою КМУ від 23.12.2022 № 1423.

Публічні закупівлі на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування з особ­ливостями їх здійснення для замовників, передбачених Законом № 922, які визначені постановою КМУ від 12.10.2022 № 1178, передбачає пункт 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922.

Тобто ці норми Закону № 922 визначають правила закупівель з огляду на ті події, у зв’язку з якими їх прийняли. Тому, коли замовники проводять закупівлі, необхідні для боротьби з COVID-19, вони керуються пунктом 3-1 розділу X Закону, який установлює регулювання на період дії встановленого КМУ карантину, у спосіб, передбачений для відповідного випадку. На такій позиції наполягає Мін­еко­но­міки (лист від 08.12.2022 № 3323-04/78667-06).

Нагадаємо, що на період дії карантину в порядку, який Закон № 922 встановлює для спрощених закупівель, замовники закуповують необхідні для виконання заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій коронавірусної хвороби (COVID-19):

• товари (крім лікарських засобів, вакцин або інших медичних імунобіологічних препаратів, розхідних матеріалів для надання медичної допомоги хворим на COVID-19 та медичних виробів для вакцинації від COVID-19, медичного обладнання для зак­ладів охорони здоров’я, що надають допомогу пацієнтам, хворим на COVID-19, сис­тем постачання медичних газів);
• роботи та послуги, по­в’я­за­ні з проєктуванням та встановленням сис­тем постачання медичних газів, у т. ч. кисневі станції, кріогенні ємності, мережі централізованого киснепостачання та їх складові;
• інші послуги (п. 3-1 розділу X Закону № 922).

Тож за будь-якої вартісної межі не проводьте відкриті торги для закупівель, передбачених пунктом 3-1 розділу X Закону № 922.