Чим ризикуємо, якщо умови тендерної документації не привести у відповідність до Особливостей

Замовники наразі проводять відкриті торги відповідно до вимог Закону № 922 та ураховують під час цієї процедури закупівлі вимоги Особливостей. А отже — тендерну документацію (ТД) складають за вимогами статті 22 Закону № 922 з урахуванням Особливостей.

Здається, законодавець все урегулював положеннями згаданих нормативно-правових актів. Проте практика оскарження та численні скарги учасників демонструють: не всі замовники розуміють, що правила роботи в умовах воєнного стану змінили.

Якщо не врахуєте вимоги Особливостей у ТД, отримаєте не лише скарги учасників, а й зауваження від аудиторів під час моніторингів або перевірок закупівель у майбутньому.

На що звернути увагу насамперед, проілюструємо далі.
	Приводимо зміст ТД у відповідність до Особливостей
	Установлюємо вимоги до еквіваленту в ТД
	Формуємо правильно вимоги до гарантійних листів
	Установлюємо правильно вимоги до кваліфікаційних критеріїв
	Формуємо вимоги за статтею 17  Закону до переможця

 

Приводимо зміст ТД у відповідність до Особливостей

Після введення в дію Особливостей їх вимоги мають враховувати положення ТД. Тож, коли складаєте ТД, обо­в’яз­ково внесіть зміни у відповідні пункти ТД.

Інакше вас змусить це зробити Колегія АМКУ.

Приклад 1. Замовник не врахував в ТД положення пункту 28 Особливостей     НАТИСНІТЬ, щоб дізнатися рішення Колегії АМКУ ↓ Замовник оприлюднив оголошення про проведення відкритих торгів відповідно до вимог Закону № 922 та Особливостей. Проте ТД він не складав, а додав файл під назвою «Додаток 1 (оголошення)». В цьому файлі замовник визначив окремі вимоги щодо відкритих торгів. Зокрема, файл містив проєкт договору. Натомість у ньому замовник не врахував положення пункту 28 Особливостей про те, що ТД формують відповідно до вимог статті 22 Закону № 922 з урахуванням Особливостей. Колегія АМКУ зобов’язала замовника внести зміни до ТД. Вона зазначила, що розміщена замовником документація не відповідає вимогам пунктів 1, 2, 11, 12, 13, 19 частини 2 статті 22 Закону № 922, а також вимогам пунктів 28 та 29 Особливостей. (Рішення Колегії АМКУ від 17.11.2022 № 6799-р/пк-пз р, процедура закупівлі — UA-2022-11-02-003402-a)

Наведемо ще один приклад того, що вимоги Особливостей необхідно обо­в’яз­ково визначати у ТД. Насамперед уваги варті положення, які викладені в новій редакції.

Приклад 2. Замовник в ТД не врахував вимоги пункту 40 Особливостей  НАТИСНІТЬ, щоб дізнатися рішення Колегії АМКУ ↓ У ТД замовник зазначив вимоги частини 16 статті 29 Закону № 922 щодо усунення невідповідностей у тендерній пропозиції (ТП) учасника процедури закупівлі. Тобто він оприлюднив ТД у цій частині у редакції, що встановлює Закон № 922, а вимоги пункту 40 Особливостей не врахував. У своєму рішенні Колегія АМКУ зазначила, що такі положення ТД не узгоджуються з вимогами Особливостей. Тож замовника зобов’язали внести зміни до ТД. (Рішення Колегії АМКУ від 29.11.2022 № 7035-р/пк-пз, процедура закупівлі — UA-2022-11-17-002304-a)

Норми наказу Мінекономрозвитку «Про затвердження примірної тендерної документації» від 13.04.2016 № 680 залишаються чинними. Тож доцільно їх ураховувати.

  

Установлюємо вимоги до еквіваленту в ТД

Окремі замовники вважають: оскільки Особливості визначають, що ТД складається відповідно до вимог статті 22 Закону № 922, то й не потрібно встановлювати:

• вимоги до еквіваленту товару;
• інші вимоги за статтею 23 Закону № 922;
• вимоги за іншими положеннями Закону № 922, що по­в’я­за­ні зі статтею 22.

Ця думка оманлива!

Обов’язково зазначайте в ТД вимоги, що не суперечать Особливостям, а також ті, що Особливості прямо не змінюють.

Такий висновок підтверджує й позиція Колегії АМКУ.

Приклад 3. Замовник в ТД не визначив вимоги про еквівалент товару. Учасник оскаржив це  НАТИСНІТЬ, щоб дізнатися рішення Колегії АМКУ ↓ Учасник відкритих торгів оскаржив вимоги ТД замовника. Він зазначив, що товар із зазначеними замовником технічними характеристиками виробляє лише одна компанія. Надати еквівалент вказаному товару неможливо, оскільки немає жодного виробника, який може запропонувати аналогічний товар з такими ж технічними характеристиками у їх сукупності, що вимагає замовник у ТД. Колегія АМКУ нагадала: якщо замовник посилається в ТД на конкретні маркування, протокол випробувань чи сертифікат, він зо­бо­в’я­заний прийняти маркування, протоколи випробувань чи сертифікати, що підтверджують відповідність еквівалентним вимогам. Колегія АМКУ у висновку зазначає, що замовник не довів наявність продукції щонайменше двох виробників, яка відповідає умовам ТД. Як бачимо, у рішенні Колегія наполягає, що дотримуватися вимог статті 23 Закону обо­в’яз­ково. (Рішення Колегії АМКУ від 08.11.2022 № 6613-р/пк-пз, процедура закупівлі — UA-2022-10-26-008944-a)

Отже, не забувайте про «правило двох виробників», коли встановлюєте технічні вимоги до предмета закупівлі.

Формуємо правильно вимоги до гарантійних листів

Замовники продовжують встановлювати неправомірні вимоги щодо гарантійних листів, вимагають надати їх від виробника, його філії або представництва чи імпортера. Однак забувають, що під час господарської діяльності існують й інші взаємовідносини у суб’єк­тів господарювання.

Чим це може обернутися, ілюструє практика оскарження.

Приклад 4. Замовник в ТД визначив дискримінаційні вимоги гарантійних листів  НАТИСНІТЬ, щоб дізнатися рішення Колегії АМКУ ↓ ТД замовника містила вимогу до учасників: «гарантійний (-і) лист (-и) від виробника (-ів) обладнання, що буде монтуватися учасником (блискавкоприймачі, стержні, наконечники), (або представництва (-в) чи філії виробника (-ів) — якщо їх відповідні пов­новаження поширюються на територію або імпортера (-ів)), в якому виробник (-и) (або представництво (-а) чи філія виробника (-ів) — якщо їх відповідні пов­новаження поширюються на територію України або імпортер (-ри)) гарантуватиме учаснику поставку обладнання для належного монтажу та у встановлені строки із зазначенням номеру даної закупівлі». Учасник процедури закупівлі оскаржив цю вимогу. У скарзі він доводив, що може надати у складі ТП лише лист від постачальника обладнання для надання послуг з улаштування сис­теми зовнішнього блискавкозахисту. І цей постачальник є сертифікованим представником виробника обладнання. Натомість надання саме такого гарантійного листа, що його вимагав замовник, та саме від суб’єк­тів господарювання відповідно до організаційно-правових форм, які зазначив замовник, жодним чином не гарантує вчасного та якісного виконання послуг/робіт. Колегія АМКУ стала на бік скаржника та зобов’язала замовника внести зміни до ТД. Адже якщо б замовник залишив встановлені умови документації без змін, то взяти участь у процедурі закупівлі змогли б лише ті суб’єкти господарювання, які з­можуть надати гарантійний лист саме від виробника(-ів), або представництва (-в) чи філії виробника (-ів), якщо їх відповідні пов­новаження поширюються на територію, або імпортера (-ів). А такі вимоги є дискримінаційним щодо інших суб’єк­тів господарювання. (Рішення Колегії АМКУ від 29.11.2022 № 7011-р/пк-пз, процедура закупівлі UA-2022-11-15-000124-a)

   

Установлюємо правильно кваліфікаційні критерії

У разі проведення відкритих торгів згідно з Особливостями щодо деяких предметів закупівлі діють окремі вимоги. Пункт 29 Особливостей чітко визначає, що для твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії, замовник не встановлює до учасників такі кваліфікаційні критерії, як:

• наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій
• наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Замовник повинен це врахувати, коли складає ТД. Інакше матиме неприємні наслідки.

Приклад 5. Замовник в ТД на закупівлю твердого палива вимагав надати підтвердження обладнання та матеріально-технічної бази. Учасник оскаржив вимогу НАТИСНІТЬ, щоб дізнатися рішення Колегії АМКУ ↓ ТД замовника на закупівлю твердого палива (предмет закупівлі — пелети паливні з лушпиння соняшника) містила кваліфікаційні критерії відповідно до пунктів 1 і 2 частини 2 статті 16 Закону № 922. Тобто замовник вимагав від учасників підтвердити наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Учасник вирішив, що такими вимогами замовник порушує порядок проведення торгів і, відповідно, положення чинного законодавства України. Як наслідок — він оскаржив ці вимоги ТД. Колегія АМКУ дійшла висновку, що умови ТД не узгоджуються із вимогами законодавства в цій частині. Замовник, коли встановив ці умови в ТД, порушив положення пункту 29 Особливостей. Тож Колегія зобов’язала замовника внести зміни до ТД. (Рішення Колегії АМКУ № 6925-р/пк-пз від 24.11.2022, процедура закупівлі UA-2022-11-14-013401-a)

Отже, у разі оскарження положень ТД, що суперечать вимогам Закону № 922 та Особливостей, Колегія АМКУ зобов’яже замовника внести зміни до ТД.

 

Формуємо вимоги за статтею 17 Закону до переможця

Особливості забороняють замовнику вимагати документальне підтвердження публічної інформації:

• що оприлюднена у формі відкритих даних за Законом № 2939;
• що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;
• що є доступною в ЕСЗ.

Виняток із цієї заборони можливий лише у випадках, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

З огляду на це, доцільно встановлювати в ТД вимоги до переможця процедури закупівлі щодо способу та порядку документального підтвердження відсутності підстав для відхилення за статтею 17 Закону № 922 шляхом надання документального підтвердження за пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 9, 12 частини 1 та частиною 2 статті 17 Закону № 922. Якщо ж проводите закупівлю, вартість якої дорівнює або перевищує 20 млн грн, також передбачайте ще й вимоги надати документи за пунктом 10 частини 1 статті 17 Закону № 922.

Замовник зо­бо­в’я­заний відхилити тендерну пропозицію (ТП) переможця процедури закупівлі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону № 922 (окрім пункту 13 частини 1 статті 17 Закону № 922). Замовник:

• не перевіряє переможця процедури закупівлі на відповідність підстави, визначеної пунктом 13 частини 1 статті 17 Закону № 922;
• не вимагає від учасника процедури закупівлі/переможця процедури закупівлі підтвердження її відсутності.

З цих вимог вбачається, що замовник перевіряє переможця процедури закупівлі на наявність усіх підстав, передбачених статтею 17 Закону № 922, крім пункту 13 частини 1 статті 17 Закону.

Якщо ж переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в ТД, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону № 922 з урахуванням пункту 44 Особливостей, замовник відхиляє його ТП.

Отже, маємо врахувати вимогу, яку чітко встановлюють положення абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 та пункту 44 Особливостей.

Замовник у ТД визначає спосіб надання переможцем процедури закупівлі документів за статтею 17 Закону № 922 з урахуванням пункту 44 Особливостей.

У вимогах ТД можемо скористатися винятком, коли доступ до інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Якщо на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів у замовника немає доступу, щоб самостійно перевірити інформацію з відкритих єдиних державних реєстрів, або такий доступ обмежений, замовник встановлює у ТД вимоги до переможця надати підтвердні документи щодо тих пунктів за статтею 17 Закону № 922, за якими інформація для перевірки закрита або має обмежений доступ.

Розберемо тепер на практиці оскарження, які саме вимоги прописувати в ТД, щоб мати змогу перевірити переможця процедури закупівлі і не порушити законодавство.

Коли не можна перевірити самостійно

Наразі замовник не має можливості самостійно перевірити відомості щодо переможця процедури закупівлі, що містяться у відкритих єдиних державних реєстрах, на відповідність вимогам пунктів 2, 3, 5, 6, 8, 9, 12 частини 1 статті 17 Закону № 922 та іншим вимогам ТД. А ось переможець такі відомості може отримати. Тож замовник може передбачити це у ТД.

Якщо учасники процедури закупівлі оскаржують встановлення таких вимог, Колегія АМКУ стає на бік замовника. У своїх висновках вона підтверджує, що замовник правильно встановив такі вимоги в ТД.

Приклад 6. Замовник в ТД встановив вимогу надати витяг ЄДР.  Учасник оскаржив це НАТИСНІТЬ, щоб дізнатися рішення Колегії АМКУ ↓ Замовник у ТД встановив вимогу до переможця процедури закупівлі надати витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань (ЄДР), який містить інформацію, що необхідна для перевірки підстав, передбачених пунктом 9 частини 1 статті 17 Закону № 922. Учасник процедури закупівлі оскаржив цю вимогу до Колегії АМКУ. Колегія АМКУ у своєму рішенні зіслалася на пункт 12 постанови КМУ «Деякі питання державної реєстрації та функціонування єдиних та державних реєстрів, держателем яких є Міністерство юстиції, в умовах воєнного стану» від 06.03.2022 № 209. Вона зазначила, що доступ до ЄДР в умовах воєнного стану обмежений. Тож висновок Колегії АМКУ був таким: скаржник не довів, що не може виконати цю вимогу. (Рішення Колегії АМКУ від 17.11.2022 № 6795-р/пк-пз, процедура закупівлі UA-2022-11-07-012812-a р)

Коли потрібно перевірити, чи не під санкціями

Зважте: на сьогодні закритий реєстр щодо санкцій (sanctions-t.rnbo.gov.ua/), у якому замовник міг би перевірити переможця на відповідність за пунктом 11 частини 1 статті 17 Закону № 922.

З іншого боку, на сайті РНБО міститься перелік нормативних актів. В них замовник може самостійно перевірити учасника/переможця процедури закупівлі щодо цього.

Чому не треба встановлювати вимоги за пунктом 13 частини 1 статті 17 Закону

Колегія АМКУ нагадує в своїх рішеннях, що замовник наразі не встановлює вимоги щодо відповідності за пунктом 13 частини 1 статті 17 Закону № 922.

Приклад 7. Замовник в ТД передбачив, що інформацію про банкротство переможця перевіряє в ЕСЗ НАТИСНІТЬ, щоб дізнатися рішення Колегії АМКУ ↓ ТД замовника передбачала, що інформацію про відсутність заборгованості з податків, зборів і платежів у переможця процедури закупівлі замовник перевіряє в ЕСЗ з інформації, що автоматично формується в результаті взаємодії ЕСЗ з інформаційними сис­темами ДФС. Колегія АМКУ у рішенні за результатами розгляду скарги щодо цих умов ТД зазначила, що такі положення ТД не узгоджуються з вимогами Особливостей. У підсумку Колегія зобов’язала замовника внести зміни до ТД. (Рішення Колегії АМКУ від 29.11.2022 № 7035-р/пк-пз, процедура закупівлі — UA-2022-11-17-002304-a)

З цих рішень можемо зробити три висновки щодо встановлення вимог до переможця процедури закупівлі за статтею 17 Закону № 922. Усі вони узгоджуються з вимогами Закону № 922 та Особливостей.

Коли потрібно перевірити, чи не платник ПДВ

Ураховуйте, що наразі доступ до інформації, яку раніше можна було отримати з відкритих джерел щодо реєстрації учасника платником ПДВ або єдиного податку, закритий. Отже, ви маєте право встановлювати у ТД вимоги надати копії таких свідоцтв або витягу.

Колегія АМКУ такі вимоги у ТД замовників визнає правомірними. До прикладу — рішення від 24.11.2022 № 6925-р/пк-пз, процедура закупівлі — UA-2022-11-14-013401-a.

Для того щоб не перевантажувати ТД зайвими вимогами, які підлягають коригуванню за 24 години для усунення невідповідностей в ТП учасника, такі документи вимагайте вже від переможця процедури закупівлі. Від учасника можете вимагати надати довідкову інформацію про статус платника ПДВ або єдиного податку в складі ТП. Наприклад, у довідці про учасника, де він зазначає іншу інформацію про себе.